CACC 239/2021, [2024] HKCA 217
原案件：[2021] HKDC 1196



	香港特別行政區
	高等法院上訴法庭
	刑事司法管轄權
	定罪上訴許可申請
	刑事上訴案件2021年第239號
	（原區域法院刑事案件2019年第657號）
________________
答辯人		香港特別行政區
		對
第一申請人 (D1)		麥光耀（MAK Kwong-yiu）
第二申請人 (D2)		陳麗兒（CHAN Lai-yee）
第三申請人 (D3)		黃淑安（WONG Shuk-on）
第四申請人 (D4)		李易明（LEE Yick-ming）
________________
主審法官：	高等法院上訴法庭法官彭偉昌
	高等法院上訴法庭法官潘敏琦
	高等法院上訴法庭法官彭寶琴
聆訊日期：2024年2月29日及2024年3月1日
判案書日期：2024年4月30日
判 案 書
高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案書：
I	引言
四名申請人（D1至D4）於2021年9月20日經審訊後被區域法院暫委法官王興偉（「原審法官」）裁定以下控罪成立：
		串謀詐騙（控罪一）
		罪行詳情
[D1]、[D2]、[D3]及[D4]於2014年6月1日至2017年4 月27日期間（包括首尾兩日）在香港，一同串謀詐騙康宏理財控股有限公司（後改名康宏金融控股有限公司）（「1019」）、其董事局、股東及潛在投資者，即不誠實地：
致使[1019]與鼎成證券有限公司（「鼎成」）訂立看來是委聘鼎成作為配售代理的協議，配售[1019]發行的債券；
安排鼎成與康宏証券投資服務有限公司（「CIS」）訂立看來是委聘[CIS]作為該等債券分配售代理的協議；
隱瞞或沒有披露[CIS]是該等債券的實際配售代理；及
致使[CIS]獲付該債券配售佣金共港幣49,600,680元。
		串謀詐騙（控罪三）
		罪行詳情
[D1]、[D2]及[D3]約於2014年6月1日至2016年1 月31日期間（包括首尾兩日）在香港，一同串謀詐騙香港聯合交易所有限公司（「聯交所」），即不誠實地隱瞞，[CIS]是配售[1019]發行債券的實際配售代理；從而致使聯交所沒有：
向[1019]就該債券配售提出查問；及
要求[1019]遵守相關的聯交所證券上市規則。
四人不服定罪，提出上訴許可申請。
II	案件背景
本案源於1019於2014至2015年間的四次發債事宜。
鼎成是該四次發債的配售代理，而CIS則是鼎成的分配售代理（「該安排」）。在關鍵時段，D1為1019的執行董事；D2為1019集團的財務總監／首席財務總監；D3為1019集團的財務及會計部經理／高級經理；D4則為鼎成（證監會的持牌法團）的總經理。
CIS並不是1019的子公司，但案發時D1為CIS的董事，而D1及1019的另外兩位執行董事（王利民及馮雪心）均間接持有CIS的股權。無爭議的是由於王利民於CIS的持股量，CIS是1019的關連人士。換言之，若1019與CIS直接進行交易，該交易會是關連交易。
控方在本案主要依賴CIS的會計經理PW1的證供；D2和D3的WhatsApp對話；及相關電郵等文件證物，以證明串謀的存在。其中，PW1指D1在2014年6月已表示鼎成會作為1019的涉案債券配售代理，CIS則是分配售代理；而D2和D3的WhatsApp對話則提及以鼎成「隔一隔」及「CT」（控方指CT代表關連交易，辯方對此沒有爭議，但表示該CT並不是指1019與CIS的配售代理事宜，而是與另外的公司有關）。
簡言之，控方的案情是D1從一開始便屬意CIS作為配售代理，但由於D1擔心當中涉及關連交易，因而改以鼎成作為幌子，以避免需要跟從關連交易的上市規則辦事。為此，D1作出隱瞞；D2至D4則是知情的參與者，協助隱瞞。
D1至D4選擇不作供。他們的立場是，以本案的證據而言，控方未能證明控罪的任何一個元素。
III	上訴理由
四名申請人合共提出24項上訴理由，但主要的投訴可歸納如下：
原審法官錯誤裁定該安排構成關連交易或持續關連交易；
原審法官錯誤裁定鼎成是一個幌子，或在沒有裁定有關三方之該安排是作假（sham）的情況下，裁定罪成；及
原審法官錯誤裁定該安排影響公司股東及潛在投資者的利益，或使其蒙受經濟損失，又或使聯交所未能執行職責。
IV	主要議題
雖然控方於本案傳召15名證人到庭；以刑事訴訟程序條例（香港法例第221章第65B條）處理四名證人的證供；及呈交超過10,000頁的文件證物；而原審法官亦撰寫了74頁的裁決理由書，但其實只要理順以下問題，相關的其他事項基本上是不容爭議的：
「該安排是否關連交易又或可被視作關連交易？」；及
「僅利益衝突是否足以構成本案串謀詐騙的定罪基礎？」
A	關連交易
A1	控方說法
控方的說法似乎有點模稜兩可，在結案陳詞以及在本上訴聆訊期間，控方一方面堅稱毋須證明該安排是關連交易，但另一方面又表示控方已成功證明該安排是關連交易。
前者的立論依據是控方並沒有如HKSAR v Cheng Chee Tock Theodore (No 2)案（「Theodore案」）於罪行詳情列明該安排是關連交易，故此，關連交易這議題只是各申請人的犯案背景，不是控方需要證明的事項；後者的立論依據則是鼎成於該安排中只是一個幌子，法庭應視1019與CIS直接進行交易。如此一來，有關交易必然是上市規則第14A.25條所指的關連交易：
「14A.25上市發行人集團與關連人士之間的任何交易均屬關連交易。」
A2	原審裁定
原審法官在考慮所有證據後認為：
「128.	…唯一合理結論是負責安排有關配售的人士一直均視[CIS]為實際（或真正）的配售代理，而鼎成只用來「隔一隔」，將[CIS]的角色遮掩（或掩飾）起來的工具而已。
	129.	由這角度去看，辯方指由於鼎成仍有其他職責，配售協議因而仍是有效及可執行的協議，故此法庭不能將鼎成的參與視為作假，這說法就失去說服力了。
	…
	133.	故此，本席認為在本案中，有關配售協議（或分配售協議）是否仍然有效或可以執行並不影響鼎成是否被用作掩飾[CIS]的角色的工具。
	134.	依同一道理，本席認為控方指鼎成是一幌子，到底意思是指其作假（sham），抑或是掩飾（a front or disguise），在本案而言並沒有實質的重要性。如前述，重要的是證據清楚顯示鼎成是用以掩飾[CIS]在配售安排中的實際或真正角色。從這個角度看，本席認為鼎成毫無疑問是一個幌子。除此之外，本席看不見有甚麼其它理由需要將鼎成安插在其中。鼎成的存在，沒有任何其他商業原因可作解釋。」
原審法官繼而指出：
「135.	下一個議題是，基於上述分析結果，[1019]及[CIS]就涉案債券配售的安排是否會構成關連交易。
	136.	毫無疑問，如果[1019]真是委聘鼎成作為配售代理，那它們兩者之間的交易當然不會是關連交易。但如果[1019]只是用鼎成作為幌子，用以掩飾它實際上（或真正）委聘的是[CIS]，兩者之間是不是因有鼎成「隔一隔」，所以就仍然不是關連交易呢？
	…
	144.	在上述各項事情的基礎上，本席認為就有關債券配售而言，[CIS]與[1019]的交易是（或足以構成）關連交易。（本席亦認為涉案的四批債券的配售可視作持續關連交易（Continuous Connected Transaction／CCT）。在計算交易款項時，應以整體計算。）（強調後加）
換言之，原審法官就幌子與關連交易作出的裁定是：
無需裁定涉及三方的該安排是虛假交易(sham)；及
1019與CIS的交易是關連交易。
A3	討論
A3.1	幌子及虛假交易
控方於書面結案陳詞第82及83段明確表示：
「82.	…上市規則旨在確保投資者對市場有信心，其中有關關連交易的規例是為了確保股東的整體利益在關連交易中能被顧及。在此大前提下，控方陳詞，[CIS]為涉案債券配售／分配售代理是關連交易和持續關連交易這一點，不應亦不會因為有鼎成作為『中間人』而使該安排變成非關連交易。否則，只要上市發行人以一名獨立第三方做交易的『中間人』，其間接與關連人士的所有交易均不受上市規則監管，這不可能是聯交所或上市規則的原意，亦有違常理。
	83.	當確立[CIS]為涉案債券配售／分配售代理是關連交易和持續關連交易這一點後，[1019]便需要決定交易是否能獲得豁免。…」
控方的以上說法是，法庭應剔除鼎成作為中間人或幌子的存在，而視1019與CIS直接進行交易，但問題是這個說法能否成立。
首先，在本庭詢問下，控方確認並不是指1019、鼎成、CIS三方的該安排是虛假交易。事實上，證據顯示三方都依照配售協議及分配售協議行事，CIS亦必須依賴該安排是真實的，才能在配售事宜當中獲鼎成分發佣金。
何謂「作假交易」，Diplock勳爵在英國上訴法庭Snook v London and West Riding Investments Ltd一案指：
「… 『作假』，本席認為有需要考慮這個常用貶義詞的使用，如涉及法律概念，則會是什麼法律概念。以本席理解，這詞在法律上如有任何涵義，是意指參與『作假』各方作出行為或簽立文件，旨在外表看來令第三方或法庭以為各方之間訂立某些法定權利及義務，而這些權利及義務又有別於各方擬訂立的實際法定權利及義務（如有）。」（非官方翻譯）
在本案，控方的案情是四名申請人瞞騙1019，令1019不知道CIS是鼎成的分配售代理。既然如此，當1019與鼎成簽署代理協議時，1019這一方的實際意圖不可能是以CIS取代鼎成，由1019直接與CIS進行交易。換言之，1019不可能只是虛假地與鼎成作出協議，虛假地委聘鼎成作為配售代理，而實際是委聘CIS。
分析至此，控罪書「看來是」這一個描述，實與控方案情並不吻合。正如萬德豪副刑事檢控專員在上訴聆訊時確認，三方的該安排並非虛假交易（sham），並非只是表面上（「看來是」）表達了某些權利及義務，但這些權利及義務實際是有別於三方的真正權利及義務。
本庭認為，若該安排在本案並非虛假交易，而又不存在其他原因可令法庭漠視鼎成的存在，原審法官是沒有基礎剔除鼎成，將該安排視為1019與CIS的直接交易。
A3.2	Theodore案
終審法院常任法官李義在Theodore案清楚指出：
「…第14A.13(1)(a)條規則下的『之間』一詞，意思必然是上市發行人和關連人士必須為有關交易的共同雙方。沒有理據支持把該規則詮釋為『關連交易』包括上市發行人與不屬『關連人士』的人之間的交易。…」
沒有爭議的是，本案並不存在1019與CIS「之間」的交易，有的只是1019與鼎成「之間」的交易，及鼎成與CIS「之間」的交易。根據Theodore案，本庭不能擴大解釋上市規則第14A.25條所述的「之間」。
因此，假如原審法官在上文引述的裁決理由書第144 段所指「[CIS]與[1019]的交易是（或足以構成）關連交易」是指可當作兩者「之間」已進行交易，是直接交易的雙方；又或是指第14A.25條可作如此解讀，都是不正確的。
在本案，原審法官不但未有就虛假交易（sham）作出裁斷，控方甚至於本聆訊時接受該三方各自「之間」的協議並非虛假。引伸的問題是在這情況下，原審法官根本沒有基礎對鼎成的存在視而不見，沒有基礎認為其實1019與CIS「之間」進行交易。因此，第14A.25條並不適用。
B	被視作關連交易：第14A.20條
B1	控方說法
撇除第14A.25條，控方的立場是，只要該安排有可能是關連交易，控方亦得以證案。據本庭理解，控方的所謂「可能是關連交易」，應是指上市規則下「可被視作關連交易」這個議題，而本案涉及的是第14A.19條及第14A.20條。
本庭先處理第14A.20條。萬專員在本庭查詢下，確認該條適用於本案，原因是1019與鼎成進行交易，委聘鼎成作為配售代理，而D1則安排鼎成成為該代理，以致與鼎成就有關交易達成協議。萬專員的說法是，由於D1是1019的董事（第14A.07(1)條所述的人士），因此，當鼎成與D1就該配售代理交易達成協議時，鼎成應被視為關連人士，而1019與鼎成之間的交易則為關連交易。
B2	原審裁定
原審法官在裁決理由書第142段指：
「142.	… 而基於本席在上文的分析，委聘鼎成作為代理的目的就是將其用作掩飾[CIS]的工具／手段。由此觀之，終審庭在Theodore一案的判決不但不支持第一被告在這議題上的說法，反而有助於顯示為何[CIS][在]涉案債券的配售事宜上應被視作[1019]的關連人士。」（強調後加）
雖然原審法官在上文用了「應被視作」這一描述，但值得注意的是，原審法官所指的，是CIS「應被視作」1019的關連人士。然而，不論在審訊或本上訴許可申請時，申請方從沒爭議CIS確是1019的關連人士，當中不存在「應被視作」這個議題。
遺憾地，由於原審法官沒有進一步就上市規則作出討論，上述裁斷的進路如何，以及他究竟是依賴第14A.19條還是第14A.20條作出考慮，本庭不得而知。
B3	討論
首先，本庭對萬專員所述就第14A.20條於本案的適用情況，極有保留。
該條的內容如下：
「14A.20	「視作關連人士」包括下列人士：
該人士已進行或擬進行下列事項：
與上市發行人集團進行一項交易；及
就交易與《上市規則》第14A.07(1)、(2)或(3)條所述的關連人士達成協議、安排、諒解或承諾（不論正式或非正式，亦不論明示或默示）；及
本交易所認為該人士應被視為關連人士。」
正如代表D1的陳政龍資深大律師指出，假如萬專員的解讀正確，但凡上市公司的「董事、最高行政人員或主要股東」出面與第三方洽談某項交易，達成協議，安排該第三方與上市公司進行該項交易，則有關交易必然是第14A.20條所述的情況。這似乎不合常理。本庭認為，如採納萬專員的解讀，實有扭曲第14A.20條之嫌。
還有，萬專員並未在審訊或書面結案陳詞對他現時就第14A.20條的解讀作出表述。申請方是於這次聆訊才首次得知控方的說法。同樣，由於原審法官沒有在這方面聽取控方的演繹，故他作出「應被視作」這個裁斷時，不可能是經考慮控方的說法而達致的。況且，原審法官的「應被視作」是指CIS，而非鼎成。
無論如何，本案並無實質證據指D1（1019的董事）個別地與鼎成這間公司達成協議。極其量，證據只顯示CIS（或許是透過D1的安排）與鼎成達成協議。
這樣的話，CIS與鼎成的協議並非是第14A.20(1)(b)條所述的情況，因為CIS根本不符合第14A.07(1)、(2)或(3)條 ：CIS不是1019或其附屬公司的董事、最高行政人員或主要股東（第14A.07(1)條）；CIS沒有在過去12個月出任1019或其附屬公司的董事（第14A.07(2)條）；及CIS並非第14A.07(3)條所指的監事。事實上，聯交所證人周英傑PW16在盤問下亦確認CIS與鼎成的安排並不是第14A.20(1)(b)條所述的情況。
當然，PW16表示除第14A.20條外，聯交所亦可引用第14A.19條將第三方「視為關連人士」（下文再作論述）。
本庭現先就關連交易及第14A.20條的問題作一小結：
原審法官指CIS應被視作1019的關連人士這個裁定是不必要的。CIS確是1019的關連人士，但這個事實無助處理控方案情，因為證據顯示1019與CIS「之間」沒有進行交易，控方亦非指1019、鼎成及CIS三方的協議是虛假的。（第14A.25條不適用）
萬專員現時就第14A.20條於本案適用情況的說法，不但牽強，亦沒有證據支持。（第14A.20條不適用）
第14A.22條所述的披露責任，只與第14A.20(1)條或14A.21(1)條有關，目的顯然是以便聯交所在‎獲悉詳情後，決定是否將第三方視為關連人士。若不是第14A.20(1)條或第14A.21(1)條的情況，則第14A.22條並沒有強加於1019任何披露責任，而控方依賴有關披露責任所涉及的隱瞞，亦不成立。（第14A.22條的披露責任不適用）
沒有上市規則第14A.22條的披露責任，而單以控方所依賴的1019員工守則指控各申請人串謀隱瞞，並不足夠。1019的員工守則所指的舉報，是指當僱員真誠及合理地相信已經或相當可能發生了違法或違反法律責任的行為、不道德的商業操作、或蓄意隱瞞以上資料的情況，則需作出舉報。然而，若該安排沒有違反上市規則，控方指D1至D3違反1019員工守則的基礎，極值得商榷。更甚者，D4並非1019的僱員，他不會知曉，亦無需遵從1019的員工守則行事。在此情況下，控方所指的違反披露責任而串謀隱瞞，基本上無法成立。（員工守則不適用）
C	被視作關連交易：第14A.19條
C1	控方說法
PW16作供時表示，儘管第14A.20條並不適用於本案，但聯交所仍可引用第14A.19條，將鼎成視作關連人士。
C2	原審裁定
正如前述，由於原審法官沒有就其事實裁斷與相關的上市規則配對，作出分析，本庭無從知曉原審法官曾否考慮第14A.19條。
C3	討論
第14A.19條是極為廣闊的：「本交易所有權將任何人士視作關連人士。」
第14A.19條於本案有兩個重要性。
第一，申請方強調，第14A.19條沒有相應的披露責任，故此，就算該條適用於本案，亦不涉及申請人需要作出披露；而假若不涉及披露責任的話，則不可能涉及隱瞞的作為，亦不可能構成不誠實的意圖。控方對此表述似乎沒有提出反對。
第二，PW16指「視作關連人士」這個權力基本上是前瞻性的，即假如某人被視作關連人士的話，該人將來與上市公司進行交易時，聯交所亦可能會將該交易視作關連交易。
換言之，由於在控罪所述時段（甚或到目前為止），聯交所並沒有依據第14A.19條將鼎成視作關連人士，鼎成於各申請人而言，只是獨立的第三方，不是關連人士。在此情況下，鼎成分別與1019及CIS達成的協議，起碼表面上並無不妥，亦不涉及申報或披露的問題。
另一點值得注意的是，1019的董事局於2016年已得悉該安排，但證據顯示董事局成員仍在爭議該安排是否關連交易，未有定案，亦未有就事件補發公告或作出上市規則所述的其他相關安排。
D	利益衝突
D1	控方說法
萬專員在書面陳詞表示，僅利益衝突這一環，便足以在本案構成串謀詐騙的定罪基礎。然而，在口頭陳述時，萬專員又似乎陳議，利益衝突並不單指D1在CIS的股權，而是廣義的，即包括各申請人隱瞞CIS在該安排中的角色，以致CIS可從中獲利這個利益衝突。
D2	原審裁定
原審法官在裁決理由書第164段指：
「164.	按PW18証供，… 如他在簽署書面決議之前，知道第一被告及／或王利民在配售當中有利益衝突，即使他不肯定是否構成關連交易，他亦會根據上市規則附件14，要求董事會開會討論。…」
D3	討論
萬專員所指的廣義利益衝突，基調仍是關連交易及「視作關連交易」等問題。由於本庭已就這些問題在上文作出討論，在此不贅。
誠言，控方除依賴上市規則的披露責任外，亦依賴D1至D3所負有的「受信責任」（fiduciary duty），及D1作為董事在《公司條例》（香港法例第622章第536條）下的利益申報責任。然而，當不涉及關連交易時，D1似乎無需在1019決議是否委聘鼎成作為配售代理時，作出任何關於其在CIS的股權利益申報。董事局當時需要考慮的，是應否與鼎成達成協議，當中根本不涉及CIS。當然，假如董事局表明不希望鼎成委聘任何1019的關連人士作為分配售代理的話，情況或許不同，但控方案情並非如此。
無論如何，關於D1在CIS的股權利益，本庭接納陳資深大律師所指，若僅以此作為基礎，根本不可能是控方在控罪一所述的串謀詐騙，原因是控罪一指各申請人串謀詐騙1019、其董事局、股東及潛在投資者；但若案件不涉及關連交易，則1019無需發出公告及無需召開股東大會。換言之，縱有串謀的存在，當中亦不涉及詐騙股東及潛在投資者，因而不可能是控罪一的控方案情。
另外，正如申請方所指，案中並無證據顯示，假如董事局得悉D1在CIS的股權利益，董事局會如何決定。畢竟，D1只是間接擁有CIS大約12%的股權，而原審法官亦在判刑時表示，即使D1向董事局作出披露，1019「仍有相當可能會同意聘任[CIS]出任配售代理」。
在此情況下，控罪一關於損害經濟利益這個元素，並未能獲得證實。
同時，當本案只牽涉D1在CIS的股權利益而不涉及關連交易時，控罪三關於「致使聯交所未能履行其公共責任」這個元素，亦似乎不能獲得證實。
V	證據爭議
雖然申請方與答辯方就PW1的證供以及PW2和PW3的WhatsApp對話應如何處理，存在分歧，但即使D1確實安排CIS負責分配售工作，又即使D2和D3對於CIS這個角色是知情的，控方亦未能解決本庭在上文提出的問題，未能證案。因此，本庭不會就這些證據爭議再作討論。
終審法院常任法官李義在SJ v Global Merchant Funding Ltd案指出：
“21.	In our view, the above-mentioned approach is applicable in the present case.  The MLO’s definition of a ‘loan’ to include ‘every agreement (whatever its terms or form may be) which is in substance or effect a loan of money’ must be understood to be referring to an agreement which has the legal substance or effect of a loan and not an agreement with such an economic or commercial substance or effect.  Methods of financing which may be economically indistinguishable from a loan repayable with interest may well be differently categorised in law.  
	22.	Assuming that the transaction is not merely a sham, the Court can only decide whether a transaction is or is not a loan by construing the relevant documents and analysing the legal effect of what the parties have actually agreed.  The language used by the parties is relevant but if it is inconsistent with what, as a matter of law, they have mutually agreed, the Court disregards the parties' terminology in categorising the transaction.”（強調後加）
上述案件的主要爭議是被告人與商戶訂立的「商戶現金透支買賣合約」是否《放債人條例》（香港法例第163章）所指的「貸款」。終審法院裁定該條例下「貸款」的定義，乃指法律實質或效力是貸款的協議，而非帶有如此經濟或商業實質或效果的協議。
本庭認為有關觀察亦有助處理本案的爭議：重點不是該安排的效果避免了（或可能避免了）關連交易，而是該安排的法律實質或效力到底如何。換言之，當控方確認該安排不是虛假交易（sham），而控方又未能證明他們所依賴的上市規則適用於本案時，即使控方的證據能顯示該安排可能達致規避效果，法庭亦不能僅因此而漠視該安排的法律實質及效力，甚或視之為虛假而推論各申請人存有「不誠實」的意圖。
VI	結語
顯然，當控方不能解決以上所述的各個問題時，同樣以隱瞞作為主軸的交替欺詐罪，亦不能成立。
本庭在上文對上市規則於本案是否適用所作的分析,是建基於涉案證據及事實背景。正如終審法院在Theodore案所指，一連串相關的轉讓或商業安排，是否構成關連交易，極視乎案中的證據及上市規則的應用而定，不能一概而論。
VII	判決
基於以上所述，本庭批出各申請人的定罪上訴許可，並視之為正式上訴，裁定上訴得直，撤銷各人的定罪及擱置判刑。




(彭偉昌)	(潘敏琦)	(彭寶琴)
	高等法院	高等法院	高等法院
	上訴法庭法官	上訴法庭法官	上訴法庭法官

答辯人：	由律政司副刑事檢控專員萬德豪及高級檢控官林曉敏代表

第一申請人 (D1)：	由馬鄧律師行轉聘陳政龍資深大律師、周志恒大律師及薛旨呈大律師代表
第二申請人 (D2)：	由黃熾棠律師行轉聘黃佩琪資深大律師、劉芷盈大律師及劉穎欣大律師代表
第三申請人 (D3)：	由陳啟量律師行轉聘許紹鼎資深大律師、王詠文大律師及陳芷蓉大律師代表
第四申請人 (D4)：	由趙司徒鄭律師事務所轉聘蔡維邦資深大律師及劉玉儀大律師代表